Il disegno di legge 735/2018 (ddl “Pillon”) in materia di affido minori: prospettive e criticità

Il principio fondamentale da salvaguardare, sulla base di quanto stabilito da convenzioni internazionali (convenzione di Strasburgo del 25.01.1996 ed ancora prima dalla convenzione di New York del 20.11.1989), recepite nel nostro ordinamento, è l’interesse del minore in tutte le procedure che lo vedono coinvolto. In tutte le procedure che riguardano i minori il “focus” va dunque spostato dal conflitto della coppia genitoriale direttamente al minore come centro autonomo di interessi meritevoli di tutela, tenendo distinte le questioni relazionali da quelle patrimoniali.

Partendo da tale presupposto ed entrando nel merito del Disegno di Legge n. 735/2018 si rilevano alcune criticità.

Nella relazione introduttiva al Disegno di Legge n. 735/2018 (cosiddetto “disegno di legge Pillon”) si dichiara espressamente che una delle finalità principali è il contrasto all’alienazione genitoriale, nonché l’introduzione della mediazione civile, obbligatoria, per le questioni in cui siano coinvolti i figli minorenni.

Analizzando nel dettaglio le singole proposte di modifica, si rileva quanto segue:

  • Sulla Mediazione: può essere utile introdurre il percorso di mediazione nelle procedure giudiziali di separazione e divorzio, finalizzato ad attenuare le forti tensioni emotive tra i genitori, che nei procedimenti giudiziali si acuiscono impedendo valutazioni razionali nell’interesse dei figli.  Sussiste tuttavia una forte perplessità sul principio per cui la mediazione diventi condizione di procedibilità. La celerità nelle procedure di famiglia è essenziale per evitare che il processo sia una cassa di risonanza del conflitto. E’ pertanto da valutare che il percorso di mediazione non sia uno “step” obbligatorio o, comunque, che lo diventi solamente dopo la prima udienza presidenziale e prima della fase istruttoria, qualora, nella fase presidenziale il percorso giudiziale non sia stato trasformato in consensuale, definendo la vertenza giudiziaria. Si consentirebbe infatti così al giudice di emanare i provvedimenti provvisori, quanto meno sulle questioni patrimoniali, al fine di dirimere, nell’immediato, una parte del conflitto, demandando ad un professionista l’intervento sugli aspetti relazionali nell’interesse dei figli.

 

  • Sulla tutela degli interessi dei nonni: l’intervento “ad adiuvandum” dei nonni nei procedimenti giudiziari rischia di alimentare il conflitto anziché attenuarlo. Gli stessi infatti, interverrebbero nel processo in corso tra le parti, ai sensi dell’art. 105 c.p.c., per sostenere le ragioni di ciascuna parte, l’una contro l’altra. Peraltro gli ascendenti hanno già la possibilità di porre in essere iniziative giudiziarie autonome, per garantire rapporti significativi con i nipoti, come stabilito dall’art. 317 bis c.c., per i procedimenti davanti al Tribunale per i Minorenni. Si rischierebbe, in questo modo, una sovrapposizione di procedure a scapito del principio dell’economia processuale. La formulazione degli artt. 1 e 8 del DDL 768 del 07.08.2018, da cui si ricava espressamente che gli ascendenti possono proporre un’azione autonoma innanzi al Tribunale Ordinario per far valere le proprie ragioni, determinerebbe peraltro l’abrogazione dell’art. 317 bis c.c., attualmente non prevista.

 

  • Sul coordinatore genitoriale: tale figura può essere utile, se richiesta dalle parti come alternativa al Giudice Tutelare, che svolge già funzione di monitoraggio sull’adempimento dei provvedimenti giudiziari di famiglia (art. 337 c.c.). Si potrebbe valutare di specificare meglio i ruoli di entrambi gli organi, uniformando le tipologie di intervento concreto.

 

  • Sulla soluzione delle controversie in caso di inadempienze o violazioni: all’art. 9 del DDL 735/18 (correlato all’art. 18 – “ulteriori contenuti dell’ordine di protezione”) si introduce il potere d’ufficio del Giudice Ordinario di pronunciare la decadenza dalla responsabilità genitoriale nelle procedure di cui agli artt. 709 ter e 710 c.p.c.. La competenza sui provvedimenti ablativi della responsabilità genitoriale è tuttavia oggi attribuita al Tribunale per i Minorenni, ai sensi dell’art 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile, nell’ambito di procedure specifiche (art. 330 c.c., Legge sull’adozione n 184/1983). In tali procedimenti l’iniziativa è sempre su domanda di parte o, per quanto riguarda le procedure di adottabilità, del Pubblico Ministero. A fondamento della pronuncia di decadenza c’è un lungo iter di accertamento della capacità genitoriale che prevede l’intervento dei Servizi Sociali e/o di specialisti, con eventuale fase di CTU (consulenza tecnica d’ufficio). Qualora si intendesse attribuire un potere d’ufficio così ampio al Giudice ordinario è opportuno specificare:
  • a livello processuale, l’oggetto delle procedure che lo giustificano;
  • a livello sostanziale, gli strumenti di cui lo stesso può disporre per effettuare i dovuti accertamenti sui genitori.

 

  • Sui tempi di permanenza paritetici presso entrambi i genitori – mantenimento diretto dei figli: pur condividendo in astratto il principio espresso all’art. 11 del DDL 735/18, se ne riscontrano alcune difficoltà attuative determinate da problemi concreti come:
  1. Ipotesi di eccessiva distanza tra le abitazioni dei genitori (comporta una difficoltà di gestione di tutte le attività del minore scolastiche e parascolastiche);
  2. età del minore (per i neonati in allattamento e i minori di età inferiore ai tre anni);
  3. impossibilità di individuare un centro prevalente degli interessi del minore che renda più agevole la sua quotidianità (sport, attività scolastiche e parascolastiche, rapporti con i coetanei).A tal fine è intervenuta un’ordinanza della Corte di Cassazione (n. 31902 del 24.10.18) che ha sancito come il principio della bigenitorialità vada interpretato nel diritto di ciascun genitore ad essere presente in maniera significativa nella vita del figlio, nel reciproco interesse, escludendo tuttavia la ripartizione matematica in termini di parità di tempi di frequentazione del minore. Ciò non escluderebbe la possibilità di prevedere forme di mantenimento diretto da parte di entrambi i genitori, che però devono essere dettagliate nel provvedimento del Giudice, sulla base della capacità patrimoniale di ciascuno. La previsione per cui (art. 11, co 7, del DDL n. 735/18), in mancanza di accordo tra le parti, il Giudice dispone il contributo di ciascuno, sul presupposto: “del costo medio dei beni e servizi per i figli, individuato su base locale in ragione del costo medio della vita e calcolato dall’ISTAT”, è contraria all’attuale formulazione dell’art. 316 bis c.c., in attuazione dell’art. 30 della Costituzione. E’ condivisibile la necessità del doppio domicilio ai fini delle comunicazioni scolastiche amministrative e relative alla salute. Ma è scarsamente attuabile una duplice abitazione nell’interesse della stabilità, del centro di interessi e della vita sociale del minore.
  • Sull’affido esclusivo – affido eterofamiliare: in relazione all’art. 12 del DDL n. 735/18 è opportuno specificare cosa si intenda con l’espressione per cui: “l’affidamento sia contrario all’interesse del minore”. Si rischia infatti una sovrapposizione con l’art. 333 c.c. che prevede limitazioni della responsabilità genitoriali in caso di condotta pregiudizievole di uno dei genitori nei confronti del figlio. La nuova formulazione dell’art. 337 quater, I° co., c.c., di cui all’art. 2 del DDL n. 768 del 07.08.2018, specifica nel dettaglio i casi. Permane tuttavia, anche in questo caso, il rischio di sovrapposizione con il dettato normativo di cui all’art. 333 c.c..
  • Nel caso di affido eterofamiliare è evidente il conflitto di interessi del figlio con entrambi i genitori, si ritiene pertanto essenziale, che il Giudice disponga la nomina di un curatore speciale, difensore del minore, così come sancito e ribadito più volte dalle convenzioni internazionali recepite dal nostro ordinamento. E’ inoltre importante specificare in tali casi se sussistano in capo al Giudice poteri limitativi dell’esercizio della responsabilità genitoriale. In tale ipotesi il Giudice dovrà specificare quale soggetto sia legittimato all’esercizio della responsabilità genitoriale in sostituzione dei genitori.
  • Sull’abrogazione dell’art. 570 bis c.p.: Nella relazione introduttiva (DDL n. 735/18 pag. 8) si rileva che l’abrogazione di tale articolo è una logica conseguenza del mantenimento diretto. La lettera della norma riguarda tuttavia ogni tipologia di assegno dovuto in caso di separazione o divorzio o violazione di obblighi di natura economica. La previsione è dunque molto più ampia del limitato contributo al mantenimento dei figli. Si ritiene che in merito agli obblighi derivanti da tali provvedimenti giudiziari, siano invece necessari forti deterrenti, per garantirne in concreto l’adempimento in capo ad entrambi i genitori. 
  • Sulla separazione consensuale ed il divorzio congiunto: gli articoli 10 e 21, co. 18, del DDL n. 735/18 prevedono che il Presidente debba riscontrare il mancato svolgimento di un preliminare tentativo di conciliazione dei coniugi. Non è tuttavia chiaro davanti a chi dovrebbe essere svolto tale tentativo di conciliazione in via preliminare.

Infine si rileva la mancanza di previsioni in merito ad altrettante importanti tematiche:

  1. la necessità della previsione di un autonomo e più celere procedimento esecutivo per l’adempimento degli obblighi scaturenti dai provvedimenti giudiziari in materia di famiglia, con la previsione di sanzioni effettive;
  2. la necessità di un chiarimento in merito all’applicazione o meno di tale impianto normativo anche alle procedure di negoziazione assistita, che si svolgono fuori dalle aule giudiziarie, specificandone le modalità;
  3. la necessità di un unico rito processuale davanti ad unico Tribunale per tutti i procedimenti di diritto di famiglia, al fine di garantire soluzioni efficaci. La frammentazione delle competenze è contro il principio di economia processuale e determina inevitabilmente la dispersione di risorse.

Avv. Simona Pettinato

pubblicato il 01.02.2019 su Diritto.it – Quotidiano di informazione giuridica, all’indirizzo:

https://www.diritto.it/il-disegno-di-legge-735-2018-ddl-pillon-in-materia-di-affido-minori-prospettive-e-criticita/

“Negatoria servitutis” e procedimento possessorio: autonomia o connessione?

Dottrina e giurisprudenza hanno sancito il principio per cui i provvedimenti possessori hanno carattere puramente incidentale, essendo destinati a venire assorbiti dall’eventuale successiva sentenza definitiva sulla controversia petitoria, unico titolo idoneo a regolare, in via definitiva, i rapporti di natura possessoria e/o petitoria in contestazione tra le parti. Da ciò deriva che la parte vincitrice nel giudizio possessorio non potrà, durante la pendenza del giudizio petitorio, invocare i provvedimenti a sé favorevoli, assunti dal giudicante nel procedimento possessorio. Così neppure si potrà far riferimento alle argomentazioni o circostanze desunte in quella sede, per la diversità di presupposti che regolano le due azioni (possessoria e petitoria), avendo la prima il fine della tutela di una situazione o potere di fatto e la seconda l’accertamento di un diritto.

La Corte di Cassazione ha infatti sancito che: “le azioni proposte, rispettivamente, in sede possessoria e petitoria, pur nell’eventuale identità soggettiva, sono caratterizzate dall’assoluta diversità degli altri elementi costitutivi (causa petendi e petitum); ne consegue che nel giudizio petitorio non possono essere invocati i provvedimenti emessi in sede possessoria, né le argomentazioni e le circostanze risultanti dalla sentenza che ha definito quel giudizio, giacché queste ultime hanno rilievo solo in quanto si trovino in connessione logica e causale con la decisione in sede possessoria, e perciò, lasciando impregiudicata ogni questione, sulla legittimità della situazione oggetto della tutela possessoria, non possono influire sull’esito del giudizio petitorio (C. Cass civ. n. 14689/01; in senso conforme C. Cass civ. n. 7747/99; C. Cass civ. n. 360/95 – C. Cass civ. n. 13450/16).

Rientra fra le azioni petitorie di accertamento negativo la “negatoria servitutis”. Ai sensi dell’art. 949, I° comma, c.c.: “Il proprietario può agire per far dichiarare l’inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, quando ha motivo di temerne pregiudizio”. L’interesse ad esperire l’azione sussiste laddove il convenuto, con azioni concrete, determini una situazione di incertezza circa l’esistenza o meno di un diritto di servitù a vantaggio del proprio fondo (Cass. Civ., Sez. II, 03/11/2000, n. 14348). L’interesse ad agire in negatoria servitutis sussiste anche quando, pur non denunciandosi l’avvenuto esercizio di atti materiali lesivi della proprietà, a fronte di pretese reali affermate dalla controparte, si intenda far chiarezza con l’accertamento dell’infondatezza delle pretese (Cass. Civ. n. 5569/2010). Quindi anche nell’ipotesi della presenza di un provvedimento derivante da un giudizio possessorio.

Il vantaggio della negatoria servitutis è duplice. Da un lato l’attore non ha l’onere di fornire, come nell’azione di rivendica, la prova rigorosa della proprietà, neppure quando abbia chiesto la cessazione della situazione antigiuridica posta in essere dall’altra parte (essendo sufficiente la dimostrazione, anche in via presuntiva, di possedere il fondo in forza di un titolo valido), dall’altro il convenuto ha l’onere di provare l’esistenza del diritto a lui spettante in forza di eccezione o domanda riconvenzionale.

Il convenuto nel procedimento petitorio, vittorioso nel procedimento possessorio, non potrà tuttavia invocare le prove assunte in tale sede. Ciò in coerenza con la diversità di presupposti delle due azioni, come già specificato (Cass. Civ. n. 5732/94; in senso conforme Cass. Civ. n. 7556/86).

Un profilo problematico è quello relativo all’esecuzione della sentenza di accertamento negativo del diritto spettante al convenuto, in favore dell’attore, in contrasto con l’esito di un precedente, ma autonomo, procedimento possessorio favorevole al convenuto. La sentenza emessa in sede petitoria è di per sé idonea a sovvertire l’eventuale esito del precedente procedimento possessorio. Tuttavia la disciplina dell’esecuzione provvisoria di cui all’art. 282 c.p.c., trova legittima attuazione soltanto con riferimento alle sentenze di condanna, le uniche idonee, per loro natura, a costituire titolo esecutivo. Infatti le sentenze di accertamento non hanno l’idoneità, con riferimento all’art. 282 c.p.c., ad avere efficacia anticipata rispetto al momento del passaggio in giudicato (Cassazione civile, sez. III°, 20 febbraio 2018).

C’è chi ha sostenuto l’inidoneità della sentenza di accertamento negativo della servitù di “neutralizzare” l’esito della pronuncia possessoria, sino al passaggio in giudicato (Trib. di Napoli 23.04.2002) e chi, diversamente, ha ritenuto che, nonostante la natura dichiarativa della statuizione relativa alla negatoria servitutis, essa contenga anche in sè una pronuncia di condanna, dotata di una sua autonomia e di un connotato proprio che non è puramente dichiarativo e, pertanto, tale capo debba essere ritenuto provvisoriamente esecutivo ex art. 282 c.p.c. (Tribunale di Bergamo sent. del 23.02.2007).

Ove si propendesse per il primo orientamento vi è da considerare che il passaggio in giudicato di una sentenza di accertamento negativo potrebbe anche essere posticipata in seguito ad impugnazioni della sentenza nei gradi successivi di giudizio, con potenziale pregiudizio per l’attore vittorioso in sede petitoria, ma soccombente nel precedente giudizio possessorio.

La Corte di Cassazione si è pronunciata sulla natura ed efficacia dei provvedimenti possessori assunti durante il giudizio petitorio, stabilendo che questi sono destinati a venire assorbiti dalla sentenza che definisce la controversia petitoria. Infatti: “Ai sensi dell’art. 704 cod. proc. civ., i provvedimenti possessori emessi dal giudice del petitorio, avendo carattere puramente incidentale, sono destinati a venire assorbiti dalla sentenza che, decidendo la controversia petitoria, costituisce l’unico titolo per regolare in via definitiva i rapporti di natura possessoria e petitoria in contestazione fra le parti. (Sulla base di tale principio, è stata confermata la sentenza che, nel decidere il giudizio possessorio concernente fatti avvenuti durante la pendenza del procedimento petitorio, aveva rigettato la domanda di reintegrazione, essendo stata in quella sede negata l’esistenza del diritto, in relazione al quale l’attore aveva preteso di esercitare il possesso)” (Corte di Cassazione Sez. 2, Sentenza n. 14607 del 22/06/2007).

Sembra quindi plausibile ritenere che il provvedimento possessorio derivante da altro e precedente giudizio venga poi definitivamente assorbito dal provvedimento di carattere petitorio, sebbene non passato in giudicato e suscettibile di impugnazione, venendo così meno il presupposto per invocare la tutela della situazione di fatto in sede di procedimento possessorio.

Avv. Federico Donini

pubblicato il 01.08.2018 su Diritto.it – Quotidiano di informazione giuridica – all’indirizzo:

La retroattivita’ della polizza assicurativa: problematiche inerenti la responsabilita’ civile e da illecito amministrativo

In relazione al periodo di efficacia del contratto assicurativo viene precisato dalle norme del codice civile quanto segue:

– ai sensi dell’art. 1899, comma I°, c.c. (codice civile): “L’assicurazione ha effetto dalle ore ventiquattro del giorno della conclusione del contratto, alle ore ventiquattro dell’ultimo giorno della durata stabilita nel contratto stesso”;

– ai sensi dell’art. 1901, comma I°, c.c.: “Se il contraente non paga il premio o la prima rata di premio stabilita dal contratto, l’assicurazione resta sospesa fino alle ore ventiquattro del giorno in cui il contraente paga quanto è da lui dovuto”;

– infine, ai sensi dell’art. 1901, comma II°, c.c.: “Se alle scadenze convenute il contraente non paga i premi successivi, l’assicurazione resta sospesa dalle ore ventiquattro del quindicesimo giorno dopo quello della scadenza”.

Sussiste quindi la facoltà, espressamente prevista dall’art. 1901, comma II°, c.c., di proroga automatica dell’ultimo contratto assicurativo eventualmente in essere, sino al termine massimo di 15 giorni alla data successiva alla scadenza.

La giurisprudenza ha ammesso che il contratto assicurativo possa essere retrodatato ad un momento anche antecedente rispetto a quanto stabilito dall’art. 1899 c.c., in quanto trattasi di norma derogabile. E’ possibile quindi anticipare gli effetti e specificare, pattiziamente, l’ora di decorrenza (Cass. Civ. n. 11142/1994). Non è inoltre opponibile al terzo danneggiato un certificato assicurativo formalmente valido, ma rilasciato dopo il sinistro e fraudolentemente retrodatato. In tal caso l’assicuratore, adempiuta la propria obbligazione nei confronti del terzo, avrà diritto di rivalsa nei confronti dell’intermediario infedele e di regresso nei confronti dell’assicurato (Cass. Civ. n. 6974/16; in senso contrario a tale interpretazione: Cass. Civ. n. 14410/11).

Più recentemente le sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno stabilito che le clausole “claims made”, pur comportando talvolta l’assicurazione del rischio pregresso, non entrano in contrasto con l’art. 1895 c.c., per mancanza dell’alea richiesta per il contratto di assicurazione. Infatti, non viene meno l’alea se entrambe le parti al momento della stipula non erano a conoscenza dei fatti fonte di responsabilità (Corte di cassazione, Sez. Unite, sentenza n. 9140 del 2016).

In tema di assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore si è tuttavia precisato che la possibilità prevista all’articolo 1901, secondo comma, c.c. (ovvero la proroga automatica dell’ultimo contratto assicurativo eventualmente in essere), non è applicabile ove il pagamento sia intervenuto dopo la scadenza del periodo di tolleranza, in relazione al sinistro verificatosi il giorno stesso.

Così la Corte di Cassazione ha precisato che: “In tema di assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore, per le scadenze successive al pagamento del primo premio (o della relativa prima rata) di cui all’articolo 1901, secondo comma, c.c., …………………..ove il premio successivo al primo sia stato pagato dopo la scadenza del periodo di tolleranza di giorni quindici di cui all’articolo 1901 c.c.. (espressamente richiamato nell’articolo 7 della legge 24 dicembre 1969, n.990), la garanzia assicurativa non è operante per il sinistro verificatosi il giorno stesso del pagamento”. (C. Cass. Civ. n. 23149/14; in senso conforme C. Cass. Civ. n. 13545/06; C. Cass. Civ. n. 3770/91).

Occorre però contemperare questa possibilità di deroga alle norme codicistiche con l’obbligo di stabilire, anche verso i terzi, un sistema certo di definizione temporale della copertura assicurativa di un veicolo assicurato.

Così l’accertamento amministrativo dell’illecito relativo ad un veicolo sprovvisto di copertura assicurativa al momento dell’accertamento, ma successivamente dotato di idonea copertura assicurativa retroattiva, anche nello stesso giorno, non potrà essere idoneo a sanare l’illecito amministrativo già consumato.

Infatti, in tema di accertamento dell’illecito amministrativo per assenza di copertura assicurativa di un autoveicolo, la Suprema Corte ha stabilito che: “l’illecito amministrativo era consumato ed è del tutto irrilevante che successivamente la rata sia stata pagata e che l’assicuratore (al quale non è attribuito il potere di estinguere un illecito amministrativo già consumato) abbia riconosciuto la copertura…….indiretta conferma di ciò si ricava anche dall’art. 193 comma 3 del codice della strada, per il quale la sanzione amministrativa di cui al comma 2 è ridotta ad un quarto quando l’assicurazione del veicolo per la responsabilità verso i terzi sia comunque resa operante nei quindici giorni successivi al termine di cui all’art. 1901 comma 2 del codice civile; la norma quindi, attribuisce una efficacia al ravvedimento del contravventore, ma entro ristretti limiti temporali e senza incidere sulla sussistenza dell’illecito, ma solo sulla misura della sanzione” (Cass. Civ. n. 21571/12).

In senso contrario si è richiamata una circolare del Ministero dell’Interno (n. 300/A del 15.05.2013) che ha stabilito la possibilità di momenti diversi di decorrenza della copertura assicurativa, anticipati rispetto alle ore 24 del giorno del pagamento del premio, da applicare in sede di controllo del certificato assicurativo. Sembra tuttavia che in quest’ultimo caso ci si riferisca alla sola disciplina civilistica e non anche a quella dell’illecito amministrativo (Tribunale di Verona sez. civ., sent. N. 1484/18). Ciò si evince anche dagli espliciti riferimenti nella circolare al codice civile e non al codice della strada, e dall’acquisizione del parere dell’IVASS (Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni).

Si ritiene infatti che, ove si ammettesse la possibilità pattizia di derogare all’ora della copertura assicurativa in relazione ad un illecito amministrativo già consumato, si legittimerebbe un ingiusto “escamotage” per eludere l’obbligo di copertura assicurativa, con conseguenti situazioni di estrema incertezza per gli organi pubblici di controllo.

In definitiva se da un lato è ammessa la deroga all’art. 1899 c.c. sul termine di decorrenza del contratto, su espressa e concorde volontà delle parti, così come, entro determinati limiti, l’assicurazione del rischio pregresso, dall’altro non sembra possibile allargare tale principio al legittimo affidamento dei terzi sullo stato dei fatti presente al momento dell’accertamento dell’illecito amministrativo.

Avv. Federico Donini

pubblicato il 01.08.2018 su Altalex – Quotidiano di informazione giuridica – all’indirizzo: http://www.altalex.com/documents/news/2018/07/24/retroattivita-della-polizza-e-problemi-sulla-responsabilita-da-illecito-amministrativo

Il curatore speciale: aspetti normativi e giurisprudenziali tra luci ed ombre

L’idea di questo contributo, senza alcuna pretesa scientifica, trae spunto da esperienze professionali condivise, nell’ambito della difesa giudiziale degli interessi dei minori, per stimolare una riflessione ed aprire uno spiraglio di confronto tra le diverse professionalità che operano, a vario titolo, a favore della loro tutela.

L’intento è, inoltre, quello di prestare conforto a tutti coloro che decidono di dedicare una parte della loro professione nel dar voce a tutti quei bambini, adolescenti, privi del sostegno di un ambiente familiare idoneo, o strumenti inconsapevoli di dinamiche familiari complesse, dominate da tensioni emotive incontrollate.

Il nostro ordinamento giuridico prevede, in modo più o meno frastagliato, una figura professionale preposta a rappresentare un non meglio precisato interesse del minore che lo vedono coinvolto nelle procedure giudiziarie civili. Nel panorama normativo si prevede, talora, la partecipazione del curatore speciale del minore nel processo, ma null’altro viene specificato su ruolo, competenze, funzioni.

La nomina di curatore speciale giunge dal Tribunale, spesso, sulla base di criteri ancora imprecisi, in quanto non sussistono dei requisiti di legge per l’assunzione di tali incarichi. All’atto dell’assunzione dell’incarico sorgono molti dubbi e gli approfondimenti legislativi e giurisprudenziali non sono di gran supporto.

Sussistono infatti diversi riferimenti normativi, nella Costituzione, nel codice civile, nel codice di procedura civile, nella legge sull’adozione, nelle convenzioni internazionali di New York del 1989 e di Strasburgo del 1996. Non sussiste, tuttavia una disciplina organica uniforme e chiara in relazione alle funzioni concrete ed al ruolo di questa figura.

Le norme di riferimento possono essere così sintetizzate per ambito di competenza:

Nelle convenzioni internazionali, segnatamente quella di New York (1989) e quella di Strasburgo (1996), è sancito il principio per cui il minore deve considerarsi un soggetto di diritto autonomo anche alla luce di quanto stabilito dall’art.111 della Costituzione, che disciplina il principio del c.d. giusto processo. Il principale riferimento si trova nella Convenzione di Strasburgo (ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 20 marzo 2003, n. 77):

gli artt. 4 e 9 sanciscono il diritto del minore di avere un suo rappresentante all’interno del processo che lo riguarda, qualora vi sia conflitto di interessi con i genitori.

l’articolo 10, comma 1, specifica le funzioni del rappresentante:

“Nei procedimenti dinanzi ad un’autorità giudiziaria riguardanti un minore, il rappresentante deve,

a meno che non sia manifestamente contrario agli interessi superiori del minore:

  1. a) fornire al minore ogni informazione pertinente, se il diritto interno ritenga che abbia una capacità

di discernimento sufficiente;

  1. b) fornire al minore, se il diritto interno ritenga che abbia una capaciti di discernimento sufficiente, spiegazioni relative alle eventuali conseguenze che l’opinione del minore comporterebbe nella pratica, e alle eventuali conseguenze di qualunque azione del rappresentante;
  2. c) rendersi edotto dell’opinione del minore e portarla a conoscenza dell’autorità giudiziaria.
  3. Le Parti esaminano la possibilità di estendere le disposizioni del paragrafo 1 ai detentori delle responsabilità genitoriali”.

Nella Relazione di accompagnamento alla Convenzione di Strasburgo del 1996, a proposito dei compiti di cui all’art. 10, si specifica che questa previsione impone al rappresentante di un minore di agire in modo “appropriato”, soprattutto fornendogli le informazioni e le spiegazioni, mettendolo in grado di esercitare i suoi diritti, determinando la sua opinione e portandola a conoscenza dell’autorità giudiziaria.

Il rappresentante può essere un avvocato nominato per agire davanti a un’autorità giudiziaria, in nome e per conto del minore.

 

Nell’ambito dell’ordinamento interno si possono individuare i seguenti riferimenti normativi:

  • piano processuale: gli artt. 75 – 77 – 78 c.p.c. disciplinano l’ipotesi in cui debba farsi valere in giudizio il diritto di un soggetto incapace. Quest’ultimo sarà tutelato giudizialmente per il tramite di un suo rappresentante che, per il minore, è di regola il genitore (ovvero il tutore), in assenza o in caso di conflitto di interessi, il curatore speciale.
  • piano sostanziale: gli artt. 84, 243 bis, 247, 249, 356, 263, 264., 279, 320,321, 360, 392, c.c. e l’art. 8 legge n. 184/83. Si tratta di norme specifiche sul diritto che si vuol far valere in giudizio, ma molto generiche sulla figura del curatore speciale.L’art. 320 c.c. prevede, con riguardo alla disciplina della rappresentanza spettante ai genitori, che “ove sorga un conflitto di interesse patrimoniale” il Giudice Tutelare nomina ai figli un curatore speciale. Ai sensi dell’art. 321 c.c., nei casi in cui i genitori non possono o non vogliono compiere uno o più atti di interesse del figlio, eccedenti l’ordinaria amministrazione, il curatore speciale è nominato dal Giudice tutelare, per il compimento di uno o più determinati atti, rispetto ai quali sia ravvisabile un conflitto di interessi tra minore e rappresentante.In alcuna di queste norme è specificato se il curatore speciale debba essere un avvocato e le funzioni allo stesso attribuite. L’affido di tali incarichi ad un avvocato avviene solamente per prassi dei Tribunali. Solo in questo caso si parla di difensore del minore, ma non è specificato se il minore sia o meno parte del giudizio. 
  • Dal punto di vista dell’indagine giurisprudenziale i precedenti più significativi si sono susseguiti soprattutto nell’ambito delle procedure di adottabilità e in quelle “de potestate”, come di seguito indicate.
  • Solo l’art. 8, comma 4, della legge n. 184/83, sancisce, nelle procedure di adottabilità, la nomina di ufficio del curatore speciale/difensore del minore da parte del Tribunale: “il procedimento di adottabilità deve svolgersi fin dall’inizio con l’assistenza legale del minore e dei genitori”.
  • L’art. 360 c,c, prevede che, ove anche il protutore, cui spetta la rappresentanza in caso di opposizione di interessi con il minore, si trovi nella stessa situazione di conflitto di interessi, il Giudice Tutelare nomini un curatore speciale.
  • Ai sensi degli articoli 243 bis e seguenti del codice civile, ad esempio, nell’azione di disconoscimento della paternità, la nomina del curatore speciale è prevista in ragione del sotteso conflitto di interessi. La nomina si rende necessaria per la valida instaurazione del contraddittorio, quando la madre del minore o il padre, intendono esercitare l’azione di disconoscimento di paternità. Lo stesso principio vale in genere nelle azioni di stato: azione di contestazione dello stato di figlio nato nel matrimonio (art. 248 c.c.), azione di reclamo dello stato di figlio nato nel matrimonio (art. 249 c.c.), riconoscimento tardivo del figlio, azione di impugnazione del riconoscimento del figlio (artt. 263 e 264 c.c.), autorizzazione a contrarre matrimonio (art. 84 c.c.).
  • Corte di Cassazione civ. 19 maggio 2010 n. 12290. 
  • Nelle procedure di adottabilità la nomina del curatore speciale è necessaria se non c’è un tutore o se questi si trovi in una situazione di conflitto di interessi con il minorenne.
  • Corte di Cassazione civ. (n.ri 3804/10 e 3805/10 e n. 7281/2010): queste sentenze hanno configurato la rappresentanza del minore nel procedimento di adottabilità secondo i seguenti principi:- se il tutore non è nominato, o si trova in conflitto di interessi con il minore, sarà nominato un curatore; sarà questi a rappresentare il minore nel processo e a essere difeso – nella qualità – da un avvocato, assicurando al minore sin dall’inizio la difesa tecnica prevista dall’art. 8 l. 184/1983 come modificata dalla l. 149/2001;- se il rappresentante del minore (tutore o curatore che sia) non nomina un difensore tecnico al minore, provvede il giudice a nominargli d’ufficio un avvocato.Tale compito particolarmente rilevante merita di essere considerato sotto il profilo deontologico, etico e della responsabilità sociale.-Corte di Cassazione civ. n. 5097/2014
  •  
  • In ogni caso, l’avvocato che espleta sia il ruolo di rappresentante (tutore o curatore) sia quello di difensore tecnico, ha una duplice funzione particolarmente delicata in ragione dell’altissimo profilo costituzionale dei diritti che nel procedimento di adottabilità sono oggetto di provvedimento: artt. 2 e 30 Cost.
  • – sia il tutore sia il curatore possono essere avvocati; in ogni caso le funzioni di rappresentanza e di difesa tecnica restano diverse anche se espletate dalla stessa persona;
  • – se è nominato un tutore – e questi non è in conflitto di interesse con il minore – sarà questi a rappresentarlo nel processo e a essere difeso – nella qualità – da un avvocato, assicurando così al minore sin dall’inizio la difesa tecnica, prevista dall’art. 8 l. n. 184/1983, come modificata dalla l. n. 149/2001;

Tale sentenza rileva come sia errato ritenere che il minore non sia parte del processo in quanto la sua partecipazione al giudizio avviene mediante il suo rappresentante legale e, in caso di conflitto di interesse, a mezzo del curatore speciale (cfr. Cass. civ., sezione I, n. 3804 del 17 febbraio 2010).

E’ ravvisabile un conflitto d’interessi tra chi e’ incapace di stare in giudizio personalmente ed il suo rappresentante legale (nella specie, figlio minore e genitore), ogni volta che l’incompatibilità delle rispettive posizioni è anche solo potenziale, a prescindere dalla sua effettività; ne consegue che la relativa verifica va compiuta in astratto ed ex-ante secondo l’oggettiva consistenza della materia del contendere dedotta in giudizio, anzichè in concreto ed a posteriori alla stregua degli atteggiamenti assunti dalle parti nella causa. Pertanto, in caso di omessa nomina di un curatore speciale, il giudizio è nullo per vizio di costituzione del rapporto processuale e per violazione del principio del contraddittorio (cfr. Cass. civ., sezione II°, n. 13507 del 16 settembre 2002).

 

Corte di Cassazione n. 11782/2016

 

Tale sentenza ha sancito la necessità di un legale del minore nella procedura di adottabilità, che ne assuma la difesa tecnica, con conseguente nullità del procedimento, in caso di mancata nomina per violazione del principio del contraddittorio, che va rispettato anche nei confronti del minore.

 

Le questioni analizzate dalla Suprema Corte sono relative alla rappresentanza del minore in giudizio come parte processuale, oltre che sostanziale, ma ancora una volta non vengono specificate ruolo e funzioni.

Dall’analisi dell’impianto normativo, emerge una disomogeneità del ruolo, scarsa chiarezza delle funzioni, un’assoluta indifferenza rispetto alle competenze richieste. Anche gli approfondimenti giurisprudenziali non aiutano, essendo l’orientamento della Suprema Corte ancora in fase di consolidamento. Infine non sembrano sussistere neppure albori di progetti legislativi futuri.

 

Ciò che appare comunque evidente è che l’ordinamento giuridico nazionale e internazionale ritiene ormai pacifico il principio della tutela dell’interesse del minore nelle procedure giudiziali che lo vedono, suo malgrado, protagonista. Tale principio, sancito anche nelle linee guida del Consiglio d’Europa nel 2010 (“Per una separazione dei genitori a misura dei minori”) è oggi una pietra miliare. Può dunque rappresentare il punto di partenza per lo svolgimento dell’incarico professionale assunto, unitamente alla formazione tecnica ed all’esperienza professionale, se acquisita. L’amara constatazione è che la tutela di questo interesse è, oggi, attuata solo attraverso le prassi giudiziarie ed eventuali protocolli, applicati nei vari Tribunali e grazie alle competenze tecniche specifiche dei diversi operatori (magistrati, servizi sociali ed avvocati) che, ciascuno con la propria professionalità, si adoperano per renderlo effettivo. Ciò comporta tuttavia che la modalità di intervento del curatore speciale nei processi che coinvolgono i minori siano differenti nei diversi Tribunali italiani, a seconda delle diverse prassi ivi condivise, con il rischio di rendere scarsamente efficaci alcuni incarichi. Urge un intervento legislativo che disciplini questa figura professionale in modo organico ed uniforme. Anche attraverso l’espressa specificazione del suo ruolo e delle sue funzioni dentro il processo e nei rapporti con gli altri operatori, può attuarsi la tutela dell’interesse del minore, definendo in modo efficace i suoi diritti nel giudizio.

 

Avv. Simona Pettinato                                                                                 Avv. Rossana Greco

pubblicato il 04.07.2018 su Diritto.it – Quotidiano di informazione giuridica – all’indirizzo

 

L’applicazione del principio del cumulo giuridico alle violazioni del codice della strada: l’articolo 198 del codice della strada

L’Art. 198 del Codice della Strada (D.Lgs. n. 285/92 e successive modifiche) stabilisce il principio del cumulo giuridico delle sanzioni amministrative pecuniarie, ove con una sola azione od omissione vengano violate diverse disposizioni di legge o vengano effettuate più violazioni della stessa disposizione.

Il primo comma dell’art. 198 c.d.s. stabilisce infatti: “salvo che sia diversamente stabilito dalla legge, chi con una azione od omissione viola diverse disposizioni che prevedono sanzioni amministrative pecuniarie, o commette più violazioni della stessa disposizione, soggiace alla sanzione prevista per la violazione più grave aumentata fino al triplo.

Tale disposizione estende al settore delle sanzioni amministrative il sistema del cumulo giuridico, tipizzato in sede penale, con la limitazione che tale disciplina non è applicabile nei casi di plurime violazioni commesse con altrettante condotte (Cass. Civ. n. 5252/2011; Cass. Civ. n. 24655/2008). Agli illeciti amministrativi non si applica quindi la continuazione, così come disciplinata dall’art. 81 del codice penale.

La Corte di Cassazione ha infatti ribadito che: “in materia di sanzioni amministrative, non e’ applicabile, allorche’ siano poste in essere inequivocabilmente (Corte Cost. 14/2007) piu’ condotte realizzatrici della medesima violazione, l’art. 81 cod. pen. relativo alla continuazione, ma esclusivamente il concorso formale, in quanto espressamente previsto nell’art. 8 legge 689/81, che richiede l’unicità dell’azione od omissione produttiva della pluralita’ di violazioni” (C. Cass. Civ. n. 26434/14).

L’applicazione dell’art. 198, 1° comma, c.d.s., deve essere interpretata rigorosamente e non può allargare le maglie all’istituto della continuazione.

La Corte di Cassazione ha stabilito altresì che: “in tema di sanzioni amministrative relative alla circolazione stradale, ove venga commessa, con una sola azione o omissione, la violazione di diverse disposizioni del codice della strada, a ciascuna delle quali consegua la decurtazione dei punti dalla patente di guida, non opera il meccanismo previsto dall’art. 198, comma primo, di detto codice” (Cass. Civ. n. 3940/2012).

In materia di pubblicità, si può prevedere sia l’applicazione dell’art. 23 c.d.s., che vieta l’affissione pubblicitaria non autorizzata sulle strade, sia dell’art. 25 c.d.s. avente per oggetto l’occupazione non autorizzata della proprietà stradale. Gli interessi tutelati sono in questo caso diversi, pertanto la previsione di cui all’art. 25 c.d.s. non può ritenersi assorbita in quella di cui all’art. 23. Quindi un impianto pubblicitario, collocato sul suolo pubblico, privo di ogni autorizzazione, viola entrambe le disposizioni, che possono essere legittimamente applicate in modo concorrente (Cass. Civ. n. 5412/07). Non è possibile neppure in questo caso ipotizzare il cumulo giuridico e applicare l’art. 198, 1° co., c.d.s..

Viene così delineato un quadro giurisprudenziale in cui l’art. 198 , 1° co., c.d.s. va applicato limitatamente a quelle situazioni in cui sia effettivamente accertato, anche mediante prova indiziaria o presuntiva, l’unicità della condotta del trasgressore in rapporto alla violazione della medesima norma. Nell’istruttoria mirata all’accertamento della condotta del trasgressore l’elemento della temporalità delle azioni (prolungate o interrotte) e della pluralità (o meno) dei luoghi, in cui vengono commesse le violazioni, giocheranno un ruolo fondamentale nello stabilire se il trasgressore abbia: “posto in essere inequivocabilmente piu’ condotte realizzatrici della medesima violazione.”

In termini generali, l’onere della prova degli elementi costitutivi dell’illecito amministrativo grava sull’Amministrazione (C. Cass. Civ. n. 4898/2015). L’ente accertatore può tuttavia anche non essere presente al momento dell’infrazione, come nel caso delle affissioni pubblicitarie non autorizzate. L’onere di dimostrare i presupposti di applicazione del disposto di cui all’art. 198 , 1° co., c.d.s. graverà quindi su chi introduce, con la relativa azione, la richiesta di applicazione del cumulo giuridico. Tale interpretazione è avallata dalla circolare del Ministero dell’interno del 17/11/2003, che riporta al trasgressore la facoltà di richiedere l’applicazione dell’art. 198 c.d.s.: “l‘organo di polizia stradale dovrà contestare le singole violazioni, indicando per ciascuna infrazione la relativa sanzione, salva la facoltà per il trasgressore di richiedere successivamente al Prefetto l’applicazione dell’art 198 C.d.S., in caso di concorso formale.”

Occorre infine evidenziare che, invocando l’applicazione dell’art 198, I° co., c.d.s. (sanzione prevista per la violazione più grave aumentata sino al triplo), potrebbe, in alcuni casi, risultare anche disciplina meno favorevole rispetto a quella relativa alla sanzione già applicata dall’amministrazione, determinando così un margine di incertezza nella richiesta. La forbice tra il minimo ed il massimo edittale della sanzione aumentata sino al triplo, potrebbe portare a sanzioni maggiori di quelle già applicate o comunque condurre allo stesso risultato di partenza, senza l’applicazione del cumulo giuridico. Spetterà in questo caso all’autorità giudicante rideterminare la sanzione, in applicazione dell’art. 198, I° co., c.d.s., anche in rapporto alle valutazioni effettuate sulla gravità dell’infrazione commessa, così come emerso nel corso del giudizio.

Un’interpretazione rigorosa dell’art. 198 del c.d.s. è confermata anche dal tenore letterale del secondo comma secondo cui: “in deroga a quanto disposto nel comma 1, nell’ambito delle aree pedonali urbane e nelle zone a traffico limitato, il trasgressore ai divieti di accesso e agli altri singoli obblighi e divieti o limitazioni soggiace alle sanzioni previste per ogni singola violazione”.

Sul secondo comma dell’art. 198 c.d.s., che deroga al principio del cumulo giuridico in relazione a determinate fattispecie (aree urbane e zone a traffico limitato), è stata sollevata più di una questione di legittimità costituzionale. Ne è scaturita un’ordinanza interpretativa della Corte Costituzionale secondo cui: “non ad ogni accertamento deve necessariamente corrispondere una contravvenzione, trattandosi di condotta di durata” (C. Cost. ordinanza n. 14/2007). Ci si riferisce, in particolare, alle violazioni commesse all’interno delle zone ZTL, in ipotesi di contravvenzioni elevate a distanza di un brevissimo lasso di tempo (nel caso di specie, in cui è stata sottoposto alla Corte il vaglio di costituzionalità della norma, si trattava di violazioni commesse a distanza di 31 secondi l’una dall’altra).

Ribadita l’inapplicabilità dell’istituto della continuazione da parte della Corte di Cassazione (C. Cass. Civ. n. 26434/14), tale ordinanza può forse essere diretta a distinguere solamente quelle peculiari fattispecie in cui sussista un brevissimo lasso temporale tra un’azione e l’altra, da quelle ipotesi in cui, diversamente, le violazioni vengono rilevate con un maggiore margine temporale o addirittura in luoghi diversi.

Avv. Federico Donini

Pubblicato il 19.03.2018 su Altalex – Quotidiano di informazione giuridica – all’indirizzo:  http://www.altalex.com/documents/news/2018/03/13/cumulo-giuridico-violazioni-codice-della-strada

Pubblicato il 20.03.2018 su Diritto & Diritti – Rivista giuridica elettronica, pubblicata su Internet all’indirizzo: https://www.diritto.it/lapplicazione-del-principio-del-cumulo-giuridico-alle-violazioni-del-codice-della-strada/

La chiamata in causa del terzo da parte dell’attore e l’intervento del terzo per ordine del giudice: interferenze e limiti

L’art. 269, 3°comma, c.p.c. stabilisce che, ove l’attore abbia interesse a chiamare in causa un terzo a seguito delle difese svolte dal convenuto nella comparsa di risposta, ha l’onere, espressamente sanzionato a pena di decadenza, di chiederne l’autorizzazione al giudice nella prima udienza di trattazione.

Il giudice istruttore che autorizzi la chiamata in causa del terzo fissa una nuova udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo, nel rispetto dei termini di cui all’art. 163 bis c.p.c..

La richiesta di chiamata in causa di terzo non può tuttavia essere formulata, né autorizzata dal giudice, dopo la prima udienza. Ciò neppure nell’ipotesi in cui l’interesse alla chiamata sia sorto successivamente a tale momento. La violazione del termine è rilevabile d’ufficio e non sanabile dalla costituzione del terzo chiamato, il quale non accetti il contraddittorio nello stato in cui si trova la causa. Tale rigorosa interpretazione è stata ribadita dalla giurisprudenza della Suprema Corte. Infatti: “La chiamata in causa del terzo non puo’ dall’attore essere richiesta, ne’ autorizzata dal giudice, dopo la prima udienza; e cio’ nemmeno nell’ipotesi in cui l’interesse alla chiamata sia sorto successivamente a tale momento. La violazione del termine in oggetto e’ stato ritenuto rilevabile d’ufficio e non sanabile dalla costituzione del terzo chiamato il quale non accetti il contraddittorio nello stato in cui si trova la causa” (cfr. Cass. Civ. 19 ottobre 2015, n. 21088; in senso conforme Cass. Civ. n. 10682/08, Cass. Civ. n. 10682/08; n. 6092/00).

In senso contrario ad un’interpretazione rigorosa dell’art. 269, comma 3°, c.p.c. vi è un diverso orientamento della Corte di Cassazione, che ha dettato un principio più elastico, diretto ad interpretare il concetto di prima udienza, ai fini della chiamata di terzo, come quella di effettiva trattazione della causa. Infatti: “Il concetto di “prima udienza” ex art. 269 cod. proc. civ., agli effetti della chiamata del terzo, deve essere inteso in senso non meramente cronologico, bensì sostanziale, come indicativo della fase in cui si abbia una effettiva trattazione e cioè esercizio di attività istruttoria oppure la risoluzione di questioni insorte fra le parti, senza, quindi, che la preclusione per tale chiamata possa verificarsi, qualora, esaurite le attività preparatorie attinenti alla comparizione e costituzione delle parti, si siano avute udienze di mero rinvio, ma non anche espletamento, sia pure in parte, di attività istruttoria o decisoria, a pregiudizio definitivo del terzo chiamato” (C. Cass. Civ. n. 3156/2002; in senso conforme C. Cass. Civ. n. 18455/2007).

 

Ai sensi dell’art. 107 c.p.c. la chiamata in causa del terzo può tuttavia essere disposta anche per ordine del giudice, quando ritiene opportuno che il processo si svolga in confronto di un terzo con il quale ritiene la causa comune. Tale disposto, dettato da esigenze di economia processuale, mira ad evitare al terzo gli effetti pregiudizievoli della sentenza resa fra le parti, nonché la possibilità di giudicati contraddittori. In entrambi i casi, lo scopo viene realizzato in vista del superiore interesse al corretto funzionamento del processo. Non vi è alcuna proposizione d’ufficio della domanda, né sostituzione del giudice alle parti. Si tratta di un intervento, su ordine del giudice, indirizzato alle parti. La citazione del terzo avverrà così a cura della parte maggiormente interessata all’intervento. Infatti ai sensi dell’art. 270 c.p.c. la chiamata di un terzo nel processo, a norma dell’art. 107 c.p.c., può essere ordinata in ogni momento dal giudice istruttore per un’udienza fissata appositamente per consentirne la citazione. Se nessuna delle parti provvede alla citazione del terzo, il giudice istruttore dispone con ordinanza non impugnabile la cancellazione della causa dal ruolo. La chiamata in causa di terzo, ex art. 107 c.p.c., è sempre rimessa alla discrezionalità del Giudice di primo grado, involgendo valutazioni in merito all’opportunità di estendere il processo ad altro soggetto. L’esercizio del relativo potere è insindacabile persino dal giudice di appello (C. Cass. Civ. n. 2558/15) e può essere disposta in ogni momento del giudizio di primo grado (C. Cass. Civ. n. 25127/10).

La chiamata “iussu iudicis”, ex art. 107 c.p.c., potrebbe a pieno titolo interferire o intrecciarsi con la chiamata in causa del terzo da parte dell’attore ex art. 269, 3° comma, c.p.c.. Potrebbe infatti accadere che ad una non attenta lettura degli atti di causa da parte dell’attore, alla prima udienza di trattazione successiva (specie nell’ipotesi di convenuto o terzo chiamato costituitosi alla prima udienza), si manifesti la necessità, successivamente a tale momento preclusivo, di effettuare un’ulteriore chiamata in causa. In tale ipotesi le ragioni dell’attore saranno in tutto o in parte pregiudicate. L’attore dovrà quindi effettuare necessariamente tale valutazione in prima udienza, ma non è detto che ciò sia di così facile attuazione pratica, specie in procedimenti con pluralità di parti, con pluralità di posizioni da esaminare, nel breve arco temporale dedicato alla prima udienza.

Stando all’orientamento rigoroso della giurisprudenza sino ad oggi prevalso (Cass. Civ. 19 ottobre 2015, n. 21088; in senso conforme Cass. Civ. n. 10682/08, Cass. Civ. n. 10682/08; n. 6092/00), la chiamata in causa di terzo, effettuata oltre la prima udienza da parte dell’attore, comporta una decadenza non sanabile (fatto salvo il disposto di cui all’art. 153 c.p.c.). La chiamata del terzo “iussu iudicis”, rimessa alla discrezionalità del Giudice di primo grado, non potrà essere invocata o sollecitata dalla parte decaduta dalla possibilità di citare il terzo (ovvero oltre la prima udienza successiva alla costituzione), per non incorrere nel rischio di extrapetizione della pronucia. Infatti: “in difetto di declinazione, da parte dell’originario convenuto (nella specie, rimasto contumace), della titolarità dell’obbligazione dedotta, con indicazione di quella del terzo, il giudice non può, d’ufficio, ipotizzata l’esistenza di un diverso obbligato, ordinare l’intervento in causa del terzo, una tale iniziativa manifestando non già il legittimo intento di consentire, nel “simultaneus processus”, l’individuazione del vero obbligato, bensì la indebita intenzione di correggere in via officiosa la supposta erroneità della “vocatio in ius” da parte attrice” (C. Cass. Civ. n. 13907/07).

 

Merita infine un cenno l’ipotesi di “collusione” tra attore e convenuto, nell’ipotesi di comunanza di causa con un terzo (al fine di accertare ad esempio l’inesistenza di un rapporto obbligatorio tra le parti o una qualsivoglia responsabilità intercorsa tra le parti), con il deliberato tentativo di escludere il terzo dalla vertenza. Il terzo verrebbe cioè deliberatamente escluso, al solo fine di pregiudicargli quelle difese che potrebbero far emergere una responsabilità a carico di una delle altre parti nei suoi confronti. Se è vero che tali sentenze sarebbero poi soggette ad opposizione di terzo, ex art. 404 c.p.c., quando pregiudicano i diritti del terzo o quando sono l’effetto di dolo o collusione a suo danno, è altrettanto vero che non sempre il terzo ha la possibilità concreta di far valere appieno i propri interessi. E’ questa forse l’ipotesi in cui la chiamata del terzo “iussu iudicis” potrebbe acquisire la maggiore efficacia.

 

Avv. Federico Donini

Pubblicato il 13.10.2017 su Diritto & Diritti – Rivista giuridica elettronica, pubblicata su Internet all’indirizzo: https://www.diritto.it/la-chiamata-causa-del-terzo-parte-dellattore/

http://www.altalex.com/documents/news/2017/10/25/chiamate-in-causa-del-terzo

L’obbligazione alimentare: l’azione di regresso del coobbligato in solido

L’art. 438, comma I°, del codice civile stabilisce che una persona in stato di bisogno e non in grado di provvedere al proprio mantenimento, ha diritto di chiedere gli alimenti (cioè, i mezzi di sussistenza), in denaro o in natura, ai membri della sua famiglia. Ai sensi del 2° comma dell’art. 438 c.c., gli alimenti devono essere assegnati in proporzione allo stato di bisogno di chi li domanda e delle condizioni economiche di chi deve somministrarli; il diritto agli alimenti, prosegue il 2° comma dell’art. 438 c.c., non deve superare quanto sia necessario per la vita dell’alimentando (persona in stato di bisogno), avuto però riguardo anche alla posizione sociale della persona.
Il termine “alimenti” indica il contributo atto a soddisfare non solo i bisogni essenziali, di natura alimentare, ma anche quelli relativi all’alloggio, al vestiario, alle cure sanitarie.
I soggetti tenuti a prestare gli alimenti a chi versa in stato di bisogno sono indicati dall’art. 433 c.c. e sono nell’ordine: il coniuge, i figli (e in mancanza i discendenti prossimi), i genitori (e in mancanza gli ascendenti prossimi), i generi e le nuore, il suocero e la suocera, i fratelli e le sorelle.
Gli elementi costitutivi della fondatezza della richiesta di alimenti sono ravvisabili nello stato di bisogno dell’alimentando e nella incapacità di provvedere, in tutto o in parte, al proprio sostentamento, nelle ridotte o nulle capacità economiche dell’obbligato e nella sussistenza, tra i coobbligati e l’alimentando, di una determinata relazione parentale stabilita dalla legge (art. 433 c.c.).
La funzione dell’obbligazione alimentare è, quindi, quella di assicurare a colui che versi in stato di bisogno, una prestazione continuativa o periodica di tutto quello che è necessario per vivere. Il presupposto dello stato di bisogno consiste nella mancanza o insufficienza delle risorse o di mezzi necessari al soddisfacimento delle esigenze fondamentali di vita.
Nel valutare l’esistenza di tale elemento è comunque necessario avere riguardo alle condizioni soggettive dell’avente diritto (persona in stato di bisogno), con particolare riferimento all’età, alla salute e alle attitudini (rectius concrete possibilità) lavorative. Si trova in stato di bisogno chi è privo di ogni risorsa o dispone di mezzi insufficienti al soddisfacimento delle proprie necessità primarie, ivi compresa l’assistenza degli atti della vita quotidiana (Trib. Monza, sez. IV, 08.10.2007).
Secondo l’indirizzo della giurisprudenza: “Lo stato di bisogno, quale presupposto del diritto agli alimenti previsto dall’art. 438 cod. civ., esprime l’impossibilità per il soggetto di provvedere al soddisfacimento dei suoi bisogni primari, quali il vitto, l’abitazione, il vestiario, le cure mediche, e deve essere valutato in relazione alle effettive condizioni dell’ alimentando, tenendo conto di tutte le risorse economiche di cui il medesimo disponga, compresi i redditi ricavabili dal godimento di beni immobili in proprietà o in usufrutto, e della loro idoneità a soddisfare le sue necessità primarie” (Cass. Civ n. 25248/ 13). I bisogni primari di una persona vanno, peraltro, valutati nell’ambito della fattispecie concreta. La sussistenza, ad esempio, di malattie degenerative invalidanti, richiede cure ed assistenza tali da comportare un innalzamento del minimo vitale del proprio stato di bisogno (Tribunale di Verona, I° sez. civ., sent. N. 492/15).
Nell’ipotesi in cui più familiari siano coobbligati in solido ex art 433 c.c., qualora uno di essi adempia interamente all’obbligo, può vantare diritto di regresso nei confronti degli altri, ex art. 1299 c.c.. L’accertamento della sussistenza dell’obbligo alimentare della persona che versa in stato di bisogno è presupposto fondante per l’esercizio dell’azione di regresso. La Suprema Corte ha, infatti, sancito che: “qualora i bisogni dell’avente del diritto agli alimenti sono soddisfatti per intero da uno solo dei condebitori ex lege, questi può esercitare l’azione di regresso, senza necessità di una preventiva diffida ad adempiere, tenuto conto che le disposizioni in tema di decorrenza degli alimenti solo dalla domanda giudiziale, riguardano esclusivamente il rapporto diretto con il creditore e non sono estensibili alla suddetta azione di regresso, la quale è riconducibile alle regole dell’utile gestione (considerando che l’intento di gestire l’affari altrui, in difetto di un’opposizione dell’interessato, è insito nella consapevolezza del carattere cogente del relativo Obbligo)” (Cass. civ., sez. I, n. 4883/88). Si determina, pertanto, un diritto di credito in capo a colui che, in quanto familiare coobbligato, ha soddisfatto integralmente i bisogni dell’avente diritto, nei confronti degli altri familiari coobbligati (Corte d’Appello di Milano 01.03.2001 in Giur. Milanese, 2002, 243, Trib. Monza sez. IV, 11/01/2012, n. 9, Tribunale di Verona, I° sez. civ., sent. N. 492/15).
Il presupposto per l’eventuale azione di regresso esperita da colui che ha adempiuto per intero all’obbligo alimentare, anche per la parte di competenza degli altri familiari, coobbligati in solido, appare duplice, da un lato la sussistenza di un diritto agli alimenti da parte dell’avente diritto, dall’altro il dato oggettivo dell’avvenuto pagamento, in via esclusiva, di quanto dovuto. In ordine al primo presupposto, il diritto agli alimenti sorge in capo al familiare che versa in stato di bisogno, come sopra descritto, e non è in grado di provvedere al proprio mantenimento, avuto riguardo degli elementi probatori relativi al bisogno di chi li domanda e alle condizioni economiche di chi deve somministrarli.
Quanto al secondo presupposto, ovvero il farsi carico in via esclusiva dell’obbligo in solido, da parte di uno solo tra più coobbligati, si rende necessaria la prova degli importi integralmente ed esclusivamente versati a vantaggio dell’avente diritto, al fine di poter esercitare il diritto di regresso nei confronti di altri.
Nel caso di insorgenza di una situazione di grave malattia invalidante, o comunque di parziale o totale incapacità dell’alimentando di tutelare i propri interessi, va valutata anche la possibilità di nomina di un amministratore di sostegno per l’esercizio del diritto agli alimenti. In tal senso si è anche sostenuto il difetto di legittimazione attiva del coobbligato in solido che agisce in giudizio per il recupero delle somme anticipate, senza la preventiva nomina di un amministratore di sostegno in favore dell’alimentando, che ne rappresenti gli interessi (Tribunale di Verona, I° sez. civ., ordinanza del 19.06.09).

La violazione degli obblighi di trasparenza nelle società partecipate: il divieto di erogare somme da parte delle Amministrazioni Pubbliche

Gli enti di diritto privato in controllo pubblico (cosiddette partecipate) sono divenuti destinatari diretti delle norme sulla trasparenza in seguito alla riformulazione dell’art. 11 del D. Lgs. n. 33/2013 (ambito soggettivo di applicazione del decreto trasparenza), per effetto dell’art. 24 bis del D.L. n. 90/2014.
Al fine di rendere effettivo il sistema di vigilanza, l’art 43 del D.Lgs. n. 33/13 individua, all’interno di ogni ente, un responsabile della trasparenza, con il compito di segnalare al vertice politico dell’amministrazione, all’OIV (Organismo Indipendente di Valutazione), all’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) e all’ufficio di disciplina (ai fini dell’attivazione dell’eventuale responsabilità disciplinare), i casi di inadempimento o di adempimento parziale agli obblighi di pubblicazione.
L’art. 22, c. 4, del d.lgs. n. 33/2013 prevede una particolare sanzione nel caso di violazione degli obblighi sulla trasparenza, ovvero il divieto in capo alle amministrazioni pubbliche di erogare somme a qualsiasi titolo in favore di enti pubblici vigilati, enti di diritto privato in controllo pubblico e società partecipate. Il divieto si applica anche nei casi in cui l’omessa o incompleta pubblicazione dei dati indicati nel comma 2 del sopracitato articolo 22, dipendano dalla mancata comunicazione degli stessi dati da parte degli enti e delle società, qualora non siano già nella diretta disponibilità delle amministrazioni (ANAC, Orientamento n. 24 del 23 settembre 2015).
Ai sensi dell’art. 22, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 33/2013, l’amministrazione controllante provvede alla pubblicazione ed all’aggiornamento annuale dei dati relativi alla ragione sociale, alla misura dell’eventuale partecipazione dell’amministrazione, alla durata dell’impegno, all’onere complessivo a qualsiasi titolo gravante per l’anno sul bilancio dell’amministrazione, al numero dei rappresentanti dell’amministrazione negli organi di governo, al trattamento economico complessivo spettante a ciascuno di essi, ai risultati di bilancio degli ultimi tre esercizi finanziari, degli enti controllati di riferimento. Sono altresì pubblicati i dati relativi agli incarichi di amministratore dell’ente ed il relativo trattamento economico complessivo. Nel sito dell’amministrazione pubblica e’ inserito il collegamento con i siti istituzionali degli enti controllati, nei quali sono pubblicati i dati relativi ai componenti degli organi di indirizzo e ai soggetti titolari di incarico.
Gli enti di diritto privato in controllo pubblico (cosiddette partecipate) sono a loro volta soggetti agli obblighi di pubblicazione di cui agli articoli 14 e 15 del d.lgs. n. 33/2013, con riferimento, in particolare, ai titolari di incarichi politici (art. 14 d.lgs. n. 33/2013).
Gli enti controllati sono pertanto tenuti alla pubblicazione dei seguenti documenti:
a) l’atto di nomina o di proclamazione, con l’indicazione della durata dell’incarico o del mandato elettivo;
b) il curriculum;
c) i compensi di qualsiasi natura connessi all’assunzione della carica e gli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi pubblici;
d) i dati relativi all’assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, ed i relativi compensi a qualsiasi titolo corrisposti;
e) gli altri eventuali incarichi con oneri a carico della finanza pubblica e l’indicazione dei compensi spettanti;
f) le dichiarazioni e le attestazioni sulla situazione reddituale e patrimoniale.
Inoltre, con riferimento agli incarichi dirigenziali e di collaborazione o consulenza, a qualsiasi titolo conferiti (art. 15 d.lgs. n. 33/2013), devono essere pubblicati:
1) gli estremi dell’atto di conferimento dell’incarico;
2) il curriculum vitae;
3) i dati relativi allo svolgimento di incarichi o la titolarita’ di cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla pubblica amministrazione o lo svolgimento di attivita’ professionali;
4) i compensi, comunque denominati, relativi al rapporto di lavoro, di consulenza o di collaborazione, con specifica evidenza delle eventuali componenti variabili o legate alla valutazione del risultato.
Sulla base del tenore letterale dell’art. 22, c. 4, del d.lgs. n. 33/2013, non è tuttavia del tutto chiaro se l’applicazione del divieto di erogare somme da parte dell’ente controllante si riferisca solo all’omessa indicazione dei dati di cui all’art. 22, c. 2, del d.lgs. n. 33/2013 da parte della medesima amministrazione, o se debba applicarsi anche all’ipotesi di cui all’art. 22 c. 3 del d.lgs. n. 33/2013, per l’omessa pubblicazione dei dati di cui agli articoli 14 e 15 del d.lgs. n. 33/2013, da parte dell’ente controllato.
Nel primo caso un’interpretazione restrittiva dell’art. 22, c. 4, del d.lgs. n. 33/2013, ai soli fini dell’applicazione del relativo divieto, non comporterebbe l’adempimento di alcun onere diretto di pubblicazione da parte dell’ente controllato. L’ente controllante dovrebbe, infatti, procedere autonomamente a pubblicare i dati di ciascun ente controllato, relativi alla ragione sociale, alla misura della eventuale partecipazione dell’amministrazione, alla durata dell’impegno, all’onere complessivo a qualsiasi titolo gravante per l’anno sul bilancio dell’amministrazione, al numero dei rappresentanti dell’amministrazione negli organi di governo, al trattamento economico complessivo a ciascuno di essi spettante, ai risultati di bilancio degli ultimi tre esercizi finanziari, agli incarichi di amministratore dell’ente ed al relativo trattamento economico complessivo.
Nel secondo caso, un’interpretazione più coerente con la “ratio” del dettato normativo, imporrebbe invece anche agli enti controllati (cosiddette partecipate) di adempiere, sul proprio sito istituzionale, agli obblighi di pubblicazione di cui agli artt. 14 e 15 del d.lgs. n. 33/2013, sopra indicati, per evitare l’applicazione del divieto di cui all’art. 22, c. 4, del d.lgs. n. 33/2013. Su tale seconda interpretazione si è orientata l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC – Orientamento n. 24 del 23 settembre 2015) concludendo che: “Prima dell’erogazione di somme a qualsiasi titolo nei confronti di uno degli enti e delle società di cui all’art. 22, c. 1, lett. da a) a c) del d.lgs. 33/2013, le amministrazioni sono tenute a verificare, consultando il RT (Responsabile Trasparenza) o l’OIV (Organismo Indipendente di Valutazione), cui spetta l’attestazione della pubblicazione dei dati, se effettivamente tutti i dati previsti dall’art. 22 del d.lgs. n. 33/2013 siano stati pubblicati sul proprio sito e se siano stati pubblicati i dati di cui agli articoli 14 e 15 sul sito degli enti e delle società vigilati, controllati e partecipati come previsto dall’art. 22. c. 3.”.
Il dichiarato intento del d.lgs. n. 33/2013 è del resto quello di migliorare l’utilizzo delle risorse pubbliche e combattere la corruzione attraverso la trasparenza delle informazioni, così come emerge inequivocabilmente dal testo di legge.
Recita infatti l’art. 1, c. 1, del d.lgs. n. 33/2013 che: “la trasparenza e’ intesa come accessibilita’ totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attivita’ delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche.” La trasparenza nelle informazioni, concorre inoltre ad attuare i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino (art. 1, c. 2, del d.lgs. n. 33/2013).
Si pone, infine, un problema di individuazione delle autorità in grado di far rispettare il divieto di cui all’art. 22, c. 4, del d.lgs. n. 33/2013. La devoluzione delle controversie relative agli obblighi di trasparenza è attribuita alla giurisdizione amministrativa, ai sensi di quanto previsto dall’art. 50 del d.lgs. n. 33/2013. Non è stato tuttavia chiarito quali siano precisamente le autorità deputate all’attività di vigilanza, all’istruttoria ed al rispetto delle sanzioni e dei divieti da applicare previsti dal d.lgs. n. 33/2013.
Avv. Federico Donini (Pubblicato su Altalex il 05.02.2016)

La riforma della scuola: la posizione del dirigente scolastico in relazione alla scelta del personale docente

La legge n. 107/15 (“Riforma del sistema nazionale di istruzione e formazione e delega per il riordino delle disposizioni legislative vigenti”) ha confermato l’impianto normativo previgente, derivante dalla L. n. 59/1997, dai D.P.R. n. 275/1999 e n. 233/1998 e dal D.I. n. 44/2001, con cui sono stati sanciti i principi di autonomia didattica, di ricerca, organizzativa, amministrativa, finanziaria e contabile degli Istituti scolastici. Viene confermata anche la disciplina di cui al D. Lgs. n. 165/01. In particolare, ai sensi dell’art. 25, II° co., il dirigente scolastico rappresenta legalmente l’ente, assicura la gestione unitaria dell’istituzione, è responsabile della gestione delle risorse finanziarie e strumentali e dei risultati del servizio. Nel rispetto delle competenze degli organi collegiali scolastici, spettano al dirigente scolastico autonomi poteri di direzione, di coordinamento e valorizzazione delle risorse umane. In particolare il dirigente scolastico organizza l’attività secondo criteri di efficienza e di efficacia formativa ed è titolare delle relazioni sindacali.

La riforma sull’autonomia scolastica è stata solo parzialmente attuata, lasciando così margini di discrezionalità nello svolgimento delle funzioni dirigenziali. Il dirigente scolastico rappresenta, infatti, legalmente l’ente (D. Lgs. n. 165/01, art. 25, II° co.). Tuttavia il maggior aggravio di responsabilità giuridiche, in assenza di un effettivo meccanismo premiante, nonché di un efficace sistema di valutazione, ha disincentivato, nella prassi attuativa delle norme, l’intento innovativo della riforma.

Con l’entrata in vigore della legge n. 107/15 sono state attribuite al D.S. nuove funzioni, con particolare riferimento alla selezione del personale docente da assumere all’interno dell’Istituto.

Infatti, a partire dall’anno scolastico 2016/17, per la copertura delle cattedre dell’Istituto, il D.S. proporrà gli incarichi ai docenti di ruolo assegnati all’ambito territoriale di riferimento sui posti vacanti e disponibili, anche tenendo conto delle candidature presentate dagli stessi. Il D.S. formulerà la proposta di incarico in relazione al piano dell’offerta formativa. L’incarico avrà durata triennale e sarà rinnovato purché in coerenza con il piano dell’offerta formativa. Vengono valorizzati il curriculum, le esperienze e le competenze professionali e potranno essere svolti colloqui. L’articolo 1, comma 115 della legge N. 107/15 prevede che il personale docente sia sottoposto ad un periodo di formazione e prova, cui è subordinata l’immissione in ruolo. Il periodo di formazione e prova di un anno è subordinata ad un servizio effettivamente prestato di almeno 180 giorni, con almeno 120 giorni dedicati ad attività didattiche (articolo 1, comma 116, legge N. 107/15). La valutazione è effettuata dal D.S., sulla base di una preventiva istruttoria da parte di un docente al quale lo stesso dirigente affida le funzioni di tutor, previo parere di un organo: il Comitato di Valutazione (articolo 1, comma 117, legge N. 107/15). I criteri e gli obiettivi della valutazione e le modalità per il raggiungimento degli stessi e le attività formative sono individuati con decreto del Ministro (articolo 1, comma 118, legge N. 107/15). In caso di valutazione negativa del periodo di formazione e di prova, il personale docente è sottoposto ad un secondo periodo di formazione e di prova, non rinnovabile (articolo 1, comma 119 legge N. 107/15).

Il Comitato di Valutazione del servizio dei docenti ha durata di tre anni scolastici, è costituito presso ogni istituto scolastico ed è formato, oltre che dal dirigente scolastico, che lo presiede, da tre docenti dell’istituto scolastico, di cui due scelti dal collegio dei docenti e uno dal consiglio di istituto, due rappresentanti dei genitori, per la scuola dell’infanzia e per il primo ciclo di istruzione; un rappresentante degli studenti e un rappresentante dei genitori, per il secondo ciclo di istruzione, scelti dal consiglio di istituto; un componente esterno individuato dall’ufficio scolastico regionale tra docenti, dirigenti scolastici e dirigenti tecnici (articolo 1, comma 129, L. N. 107/15). Il comitato esprime il proprio parere sul periodo di formazione e prova del personale docente ed educativo (articolo 1, comma 129, L. N. 107/15).

Con queste nuove prerogative il D.S. viene direttamente coinvolto nel meccanismo di assunzione delle responsabilità relative alla gestione del rapporto di lavoro dei docenti all’interno dell’Istituto, al fine di garantire il buon funzionamento dello stesso.

Per evitare i rischi derivanti da un eccessiva discrezionalità nell’esercizio delle nuove funzioni, il legislatore ha pensato ad un duplice meccanismo fondato, da un lato sulla trasparenza delle informazioni,  dall’altro sulle incompatibilità della posizione personale del d.s. rispetto ai docenti.

La legge n. 107/15 prevede, pertanto, di assicurare trasparenza e pubblicità dei criteri adottati, degli incarichi conferiti e dei curricula dei docenti, attraverso la pubblicazione delle informazioni sul sito internet dell’istituzione scolastica. Inoltre il dirigente scolastico, nel conferire gli incarichi ai docenti di ruolo assegnati all’ambito territoriale di riferimento, è tenuto a dichiarare l’assenza di cause di incompatibilità derivanti da rapporti di coniugio, parentela o affinità entro il secondo grado con i docenti iscritti nel relativo ambito territoriale (art. 1, comma 80, della legge n. 107/15). Il conferimento dei premi e la valutazione dei docenti rimarranno in capo al dirigente scolastico, affiancato dal Comitato per la valutazione.

Ad una prima analisi tale meccanismo sembra tuttavia non del tutto sufficiente ad assicurare l’assenza di conflitti di interessi e le giuste garanzie di imparzialità nella scelta del corpo docente. Inoltre in assenza di una disciplina specifica sulla correttezza, tempestività e completezza nella pubblicazione dei dati relativi alle procedure di assunzione, la legge di riforma pone di fatto dei limiti potenziali all’accesso alle informazioni per gli esclusi. Non è infatti contemplato un procedimento sanzionatorio in caso di parziale o totale inottemperanza agli obblighi di pubblicazione oltre che degli organismi in grado di far rispettare le regole ed applicare eventuali sanzioni. Non si può ipotizzare un meccanismo di autotutela che riservi all’Istituzione scolastica il compito di correggere l’eventuale assenza di trasparenza. Più efficace sarebbe stato introdurre un meccanismo analogo a quello previsto dal decreto trasparenza pensato per la Pubblica Amministrazione, anche attraverso richiami al D.Lgs. n. 33/13, che allo stato attuale la legge n. 107/15 non prevede. L’ANAC (Autorità Nazionale Anti Corruzione) con delibera n. 144 del 2014 ha infatti già stabilito che alle Istituzioni Scolastiche si applichino gli obblighi di pubblicità di cui all’art. 15 D.Lgs. n. 33/13. L’ANAC si occupa già di controllare l’applicazione del decreto trasparenza agli appalti nelle scuole, quale arma preventiva al fenomeno corruttivo. Infatti, con nota del 12 gennaio 2015, ha ricordato l’obbligo di tutte le pubbliche amministrazioni (scuole comprese) di attestare l’avvenuto adempimento degli obblighi di trasparenza sugli appalti. Nella L. n. 107/15 il legislatore non ha tuttavia contemplato quali siano le garanzie di trasparenza nel procedimento di selezione nel personale docente, lasciando così ampi margini di discrezionalità.

Appaiono piuttosto limitate anche le incompatibilità dirette ad evitare il problema del conflitto di interessi nelle assunzioni dei docenti e la possibile conseguente deriva legata alla corruzione. Le incompatibilità non dovrebbero infatti limitarsi ad un generico divieto di assunzione relativo ai rapporti di parentela e affinità e coniugio del vertice dell’istituzione, ma è opportuno che si estendano all’ambito della complessiva posizione personale, economica e politica del dirigente scolastico e dei rapporti economici intrattenuti da terzi con lo stesso Istituto Scolastico.

Il “Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” (D.P.R. n. 62/13) stabilisce all’art. 7 dei limiti superiori rispetto a quanto previsto dalla L. n. 107/15 per combattere il conflitto d’interessi. Infatti: Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attivita’ che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, societa’ o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza”. Sono inoltre previsti ulteriori obblighi per il dirigente scolastico (art. 13): “prima di assumere le sue funzioni, comunica all’amministrazione le partecipazioni azionarie e gli altri interessi finanziari che possano porlo in conflitto di interessi con la funzione pubblica che svolge e dichiara se ha parenti e affini entro il secondo grado, coniuge o convivente che esercitano attività politiche, professionali o economiche che li pongano in contatti frequenti con l’ufficio che dovrà dirigere o che siano coinvolti nelle decisioni o nelle attività inerenti all’ufficio. Il dirigente fornisce le informazioni sulla propria situazione patrimoniale e le dichiarazioni annuali dei redditi soggetti all’imposta sui redditi delle persone fisiche previste dalla legge”. Tali principi, fonte di responsabilità disciplinare interna alla Pubblica Amministrazione, non trovano riscontro nella legge n. 107/15 e non vengono mai richiamati.

La legge n. 107/15 non chiarisce, infine, quali siano i poteri del Comitato di Valutazione, nella possibile funzione di bilanciamento e controllo delle prerogative del D.S.. Il parere fornito dal Comitato di Valutazione sembra, infatti, non avere alcun tipo di vincolo sul suo operato, se non la sua intrinseca autorevolezza, che tuttavia non può costituire garanzia di  un controllo effettivo.

In conclusione il D.S. potrebbe essere sottoposto a “pressioni” (interne ed esterne) legate alle nuove assunzioni. Qualsiasi interferenza (personale, economica, politica), che non venga disciplinata dalla legge, può pregiudicare il delicato equilibrio di tutti i contrapposti interessi coinvolti e rappresentati, alimentando il ricorso all’autorità giurisdizionale. Le lacune normative non consentono l’attuazione di una procedura di assunzione trasparente e lineare. Potrebbero, pertanto, determinare situazioni di rischio collegate, nei casi più gravi, a fenomeni di criminalità.

E’ auspicabile un ulteriore intervento del legislatore volto a specificare i criteri per garantire un regolare processo di valutazione cui gli organi preposti alla selezione devono attenersi. Potrebbe così essere meglio garantito l’interesse dell’istituzione scolastica a procedure di assunzione flessibili, ma allo stesso tempo trasparenti, contemperando i necessari passaggi burocratici, con la reale possibilità di incentivare, da un punto di vista qualitativo, la funzione docente.

Avv. Federico Donini (Pubblicato su Altalex, 14 settembre 2015)

La trasparenza nella pubblica amministrazione alla luce del d.lgs. n. 33/13: criticità del sistema di vigilanza e di applicazione delle sanzioni

L’entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 33/13 ha rappresentato una prosecuzione degli interventi per la lotta alla corruzione nella Pubblica Amministrazione. La maggiore trasparenza degli enti pubblici viene attuata nelle forme della pubblicità e diffusione di informazioni che le riguardano, sui siti istituzionali, attraverso apposite sezioni denominate “Amministrazione trasparente”. Tali obblighi di pubblicazione riguardano, tra gli altri, l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, l’uso delle risorse pubbliche, le prestazioni offerte e i servizi erogati, i processi di pianificazione e governo del territorio.

Il decreto favorisce la prevenzione della corruzione tramite l’attivazione di una serie di obblighi di pubblicazione inerenti l’organizzazione e l’attività degli enti pubblici, prevedendo altresì un tipo di “controllo sociale” ad opera dei cittadini, che si traduce nell’introduzione dell’istituto denominato “accesso civico” (art. 5 D. Lgs. n. 33/13). Quest’ultimo prevede, a semplice richiesta, anche non motivata, di qualsiasi cittadino, il dovere delle Amministrazioni di procedere agli adempimenti relativi alla pubblicazione dei dati di cui al D. Lgs. n. 33/13. Il decreto intende, inoltre, migliorare le performance della Pubblica Amministrazione ed i meccanismi di partecipazione e collaborazione tra gli enti ed i cittadini. Il progetto è ambizioso e le tematiche attuali. Con la legge n. 125/13 sono attribuiti all’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) il controllo e l’emanazione delle direttive in materia di applicazione del decreto ai diversi enti. Gli enti di diritto privato in controllo pubblico (cosiddette partecipate), sono divenuti destinatari diretti delle norme sulla trasparenza in seguito alla riformulazione dell’art. 11 del D. Lgs. n. 33/2013 (ambito soggettivo di applicazione del decreto trasparenza), per effetto dell’art. 24 bis del D.L. n. 90/2014. L’ANAC dovrebbe pertanto predisporre delle direttive o linee d’indirizzo che, tenuto conto della natura di tali enti, in quanto compatibili, diano precisa indicazione degli obblighi di pubblicazione da osservare.

Tuttavia, ad oggi, tale disciplina normativa non trova ancora efficace applicazione. Le principali difficoltà applicative sono costituite dalla scarsa efficacia del sistema operativo di vigilanza e dall’applicazione delle disposizioni sanzionatorie previste agli artt. 43 e seguenti del D.Lgs. n. 33/13. Al fine di rendere effettivo il sistema di vigilanza, l’art 43 del D.Lgs. n. 33/13 individua, all’interno di ogni ente, un responsabile della trasparenza, con il compito di segnalare al vertice politico dell’amministrazione, all’OIV (Organismo Indipendente di Valutazione), all’Autorità Nazionale Anticorruzione e all’ufficio di disciplina (ai fini dell’attivazione dell’eventuale responsabilità disciplinare), i casi di inadempimento o di adempimento parziale agli obblighi di pubblicazione. Il sistema di controllo soffre, tuttavia, di un limite di autoreferenzialità, considerato che l’attività di vigilanza viene delegata agli stessi uffici ed organismi interni all’Amministrazione soggetta a controllo. Si rischia così la sovrapposizione di posizioni tra il controllato ed il controllante. Lo stesso coinvolgimento dell’’OIV (Organismo Indipendente di Valutazione) nell’attività di vigilanza rischia di vanificare, in tutto o in parte, tale attività. Vi è infatti da considerare la mancata estensione agli enti locali dell’obbligo di adozione dell’OIV, di cui all’art. 14 del D.Lgs. n. 15/09, così come sancito dalla Corte dei Conti (Corte dei Conti, sez. regionale di controllo per la Lombardia, parere n. 325 del 30.05.2011). Quindi, la scelta operata da numerosi enti locali di mantenere in vita il Nucleo di Valutazione e di non sostituirlo con l’OIV accentua la scarsa valenza operativa del sistema di vigilanza. La nomina dei membri del Nucleo di Valutazione, infatti, non è soggetta ad alcun vincolo di controllo da parte dell’ANAC in merito al possesso dei requisiti di imparzialità ed indipendenza. Tale sistema potrebbe, pertanto, renderne inefficace la funzione di controllo. I poteri dell’ANAC, di cui all’art. 45 del D.Lgs. n. 33/13, sono infatti limitati ad una segnalazione delle violazioni all’ufficio di disciplina della medesima amministrazione, agli OIV/Nuclei di Valutazione e, se del caso, alla Corte dei Conti ai fini dell’attivazione delle altre forme di responsabilità.

Ai sensi del D.Lgs. n. 33/13 l’inadempimento dell’Amministrazione può comportare responsabilità disciplinare, dirigenziale e amministrativa, l’applicazione di sanzioni amministrative, l’obbligo di pubblicazione del provvedimento ed il mancato trasferimento di risorse a favore di enti od organismi inadempienti. Le sanzioni riguardano tutti i soggetti che sono tenuti a contribuire agli adempimenti e, quindi, non solo il responsabile della trasparenza per le sue attribuzioni specifiche, ma anche i dirigenti e gli organi politici, che devono fornire i dati per realizzare la pubblicazione. Oltre alle sanzioni a carico dei soggetti, sono previste anche sanzioni che bloccano l’efficacia del provvedimento (art. 15, comma 2, e 26, comma 3, D.Lgs. n. 33/13). Anche il sistema sanzionatorio risulta tuttavia caratterizzato dallo stesso limite in cui incorre il sistema di vigilanza. Infatti il soggetto che provvede o dovrebbe provvedere all’applicazione delle sanzioni è costituito da organismi interni all’Amministrazione inadempiente o dai prefetti, così come previsto dall’art. 47 D.Lgs. n. 33/13. Non sussiste tuttavia alcuna disposizione che sancisca un coordinamento con l’autorità indipendente di vigilanza. Tale limite è stato evidenziato dall’ANAC che, con atto di segnalazione n. 2 dell’11.02.15, su un problema di interpretazione e applicazione dell’art 47 del D.Lgs. n. 33/13, ha evidenziato: “un’attuazione eterogenea del regime sanzionatorio sul territorio in ragione di scelte effettuate autonomamente da ogni singolo ente o amministrazione, con possibili conseguenze sia di non effettività dell’applicazione delle sanzioni, che di violazione del principio di uguaglianza rispetto alla tutela della trasparenza, quale accessibilità totale delle informazioni ai sensi della legge 190/2012 e del D.Lgs. 33/2013”. Conclude l’ANAC sostenendo: “l’opportunità di un intervento legislativo che chiarisca, in coerenza con il principio di legalità che informa il sistema sanzionatorio, il procedimento e i soggetti competenti ad irrogare le sanzioni disposte dall’art. 47 co. 1 e 2 del d.lgs. 33/2013”. Auspica infine che: “il legislatore voglia privilegiare un’impostazione che indichi l’ANAC quale autorità amministrativa competente all’irrogazione delle sanzioni per le violazioni di cui all’art. 47, commi 1 e 2, del d.lgs. 33/2013”.

La segnalazione dell’ANAC evidenzia le criticità operative del sistema di vigilanza e sanzionatorio e consente di chiarire la necessità di individuare con certezza i soggetti tenuti alla vigilanza, all’istruttoria dei procedimenti e all’irrogazione delle sanzioni. Si ritiene, infatti, che l’intento del legislatore di combattere la corruzione, anche attraverso la trasparenza delle informazioni delle Pubbliche Amministrazioni, possa essere perseguito attribuendo i poteri di vigilanza e sanzionatorio ad un’unica autorità indipendente, piuttosto che affidarli, in maniera decentrata ad organi eterogenei degli stessi enti, con il rischio di sovrapposizione delle funzioni di controllore/controllato. La dispersione delle funzioni di vigilanza, istruttorie e sanzionatorie vanifica concretamente l’efficacia del D.Lgs. n. 33/13 e rischia di svuotare di contenuto gli intenti del disposto normativo.

Avv Federico Donini (Pubblicato su Altalex, 22 aprile 2015)

Link http://www.altalex.com/documents/news/2015/03/31/trasparenza-nella-pa-criticita-del-sistema-di-vigilanza-e-sanzioni